Transfert d'une partie de l'activité d'une ASBL

Neron · 2005-07-11 22:23:13

Une ASBL a été contrôlée récemment par l'administration fiscale en ce qui concerne son prorata de déduction (TVA).

Elle souhaite restructurer ses activités et créer, parallèlement à son activité sans but lucratif (sous l'égide de l'association), une société commerciale afin d'y loger son activité commerciale (prestations de services).

Je me demandais si certains d'entre vous avaient déjà eu l'expérience de "scinder" l'activité d'une ASBL (même si la notion de "branche d'activité" n'existe pas en ce qui concerne les ASBL) afin de créer une société commerciale pour y loger son activité lucrative.

Par ailleurs, je souhaiterais savoir si ces mêmes personnes partagent mon point de vue concernant le régime fiscal applicable à pareil "transfert".

Au plaisir de vous lire...

Jojo · 2005-07-11 22:54:09

Quel est donc votre point de vue ?

Par ailleurs, j'ai divisé deux asbl avec des réponses très différentes ET des résultats inattendus ...

f · 2005-07-12 09:14:05

Je dirais même plus : "quel est donc votre point de vue ?" #beer#

effectivement, cela peut se faire sans problème. Ne pas oublier dans le raisonnement de base que même si la fiscalité pourrait être néfaste, le besoin légitime et financier est parfois prépondérant. J'entends par là que, sometimes, ce n'est pas le volet "optimisation fiscale" qui doit primer mais bien l'intérêt de l'association ...

à bon entendeur smile

ps: j'entrevois ici un débat qui pourrait être intéressant, sincèrement.

Neron · 2005-07-12 09:43:48

Mes premières impressions concernant les impôts directs sont les suivantes.

Puisqu'une entité soumise à l'IPM ne peut, outre la réalisation d'activités lucratives (dans une certaine mesure), octroyer, directement ou indirectement, des avantages patrimoniaux à ses membres ou à des tiers, le transfert d'une partie de l'activité sans contrepartie adéquate entraînerait, en principe, l'assujettissement de l'association à l'I.Soc.

D'autre part, le seul moyen que je vois de transférer une partie de l'activité de l'association est la vente d'une partie de l'actif (et éventuellement du passif correspondant en fonction de la volonté des parties).

Cependant, la vente ne permet pas de vider, en soi, le patrimoine de l'association puisque les immobilisations cédées sont remplacées par du cash.

Par contre, si l'on souhaite la vider de sa substance, la requalification à l'I.Soc. semble inévitable.

Une autre possibilité serait l'apport de certains éléments de son patrimoine. Néanmoins, cela engendrerait des problèmes de contrôle de la société elle-même puisqu'elle serait détenue partiellement par une ASBL. Or cette dernière ne peut faire l'objet d'un contrôle => risques de gestion.
Par ailleurs, il faudrait prévoir différentes catégories d'actions. En effet, si l'activité de la société est prospère et que les autres actionnaires souhaitent régulièrement la distribution d'un dividende, la perception de ces revenus par l'ASBL pourrait avoir des effets pervers (I.Soc.). Alors autant prévoir des actions d'une catégorie différente en vertu desquelles l'ASBL ne recevrait pas (ou partiellement) de dividendes.

A ce stade (d'une première réflexion), je ne vois pas quelle autre forme juridique pourrait prendre le transfert d'une partie de l'activité de l'asbl, comme par exemple la scission, puisque le Code des sociétés ne s'applique pas aux asbl (sauf renvoi explicite de la loi de 1921 au Code, mais je n'ai pas vérifié).

A f

Je ne vois pas en quoi l'existence de besoins légitimes de caractère économique ou financier peut intervenir dans le cadre d'une "scission" (désolé pour l'utilisation malheureuse de ce terme dans le cas présent) des activités d'une asbl.

Jojo · 2005-07-12 10:14:15

Réponse simpliste :
une asbl est à but non lucratif
une asbl ayant un but lucratif, même justifié, N'est PAS, stricto sensu, une asbl ...

Par ailleurs, ce problème pourrait conduire à un débat de fond

Neron · 2005-07-12 10:21:26

Dans mon premier paragraphe, je parlais bien entendu des ASBL ayant une activité lucrative (en d'autres termes, qui réalisent des opérations commerciales, industrielles ou agricoles), et non d'ASBL ayant un but lucratif (ce qui serait un non-sens)... Bien entendu, encore faut-il que ces opérations lucratives restent, d'un point de vue fiscal, limitées
aux prescriptions des articles 220, 181 et 182 du CIR.

D'un point de vue légal, et depuis la loi de 2002, les conditions sont également fort similaires au droit fiscal désormais.

f · 2005-07-12 19:39:19

> Néron:

je n'ai pas utilisé ces termes ("besoins légitimes de caractère économique ou financier") qui accollés l'un à l'autre ont une toute autre signification que ceux dont j'ai usé, à savoir "besoin légitime ou financier" !

J'entendais donc TOUT SIMPLEMENT par là que parfois, en réfléchissant aux tenants et aboutissants d'un souhait, on ne pense qu'à la face fiscale de la question, et que parfois donc, on est à côté de la plaque, sachant que parfois, donc ..., le fiscaliste ne rencontre pas le souhait premier du dossier ...

est-ce plus clair ?

Neron · 2005-07-13 16:25:53

Sorry f.... J'ai lu trop rapidemment ton poste... Mea culpa.

Néanmoins, ce sujet ne semble pas attirer les foules... ni mes commentaires...

Neron · 2005-09-14 01:08:45

Tout en restant dans cette problématique d'une ASBL vis-à-vis de l'IPM et de l'ISOC, je souhaiterais avoir votre point de vue lorsque une asbl décide, spontanément, et par exemple, à l'occasion d'un changement de forme, de passer de l'IPM à l'I.SOC.

Il est probable que cette ASBL ait constitué des réserves (bénéfices reportés ou autres formes de réserves).

Comment allez-vous considérer ces réserves, sur un plan fiscal, lors de l'ouverture du bilan sous I.Soc. ? Seront-elles considérées comme taxées ? ou comme immunisées ?

Jipy · 2005-09-14 07:31:53

Le plus simlple me semble-t-il est de transformer l'asbl en société commerciale à finalité sociale quitte à créer ensuite une novelle asbl qui reprend les activités sans but de lucre.
Cette transformation est autorisée sous la responsabilité des administrateurs par les articles 26 bis à 26 septies de la loi du 27 juin 1921 sur les asbl.
Ensuite, la société à finalité sociale peut être modifiée en société commerciale pure.
Vous comprendrez cependant que l'analyse d'un dossier aussi complexe dépasse le cadre de ce forum.

A un autre titre titre, je suis interessé de connaitre la réflexion de l'administration TVA sur ce dossier et sur les déductions TVA car il semble que ce soit le point de départ de vos déboires.
La TVA n'a pas à se tracasser des opérations avec ou sans but de lucre étant donné qu'elles sont toutes deux assujetties.

Neron · 2005-09-14 18:11:53

Le contrôle est en cours en ce qui concerne le prorata TVA. Mais ce contrôle n'est qu'à l'origine d'autres questions relatives à la restructuration des activités de l'association. Il ne s'agit pas de l'élément essentiel du problème.

Dans le cadre de la transformation d'une ASBL, il est en effet recommandé de passer par une SFS pour ensuite aboutir à une société commerciale.

Néanmoins, cela ne concerne que les aspects juridiques. Nullement les aspects fiscaux.
Bien que l'ASBL soit en principe soumise à l'IPM et que ce statut pourrait être maintenu lors de la transformation en SFS, ce ne sera plus le cas sous la forme d'une société commerciale.
Il y a donc un moment donné un passage obligé vers l'I.SOC.

Il ne s'agit pas ici d'un cas d'espèce précis, mais d'une question de réflexion qui est souvent peu abordée dans la pratique.

Au moment du passage à l'I.Soc., il faudra en effet pouvoir définir le statut fiscal des différents éléments de l'actif net. C'est surtout cette question, je pense, et indifféremment de la forme sociétaire de l'entité, qui mérite réflexion.

Jipy · 2005-09-26 23:42:33

L'examen de la jurisprudence que je possède me permet de conclure que les contrôleurs fiscaux ne se préoccupent nullement de ces aspects.
Ils se contentent tous de reprendre le résultat déterminé selon la méthode du cash basis et d'y ajouter les DNA ou les dépenses non justifiées pour établir la base à l'ISOC.
C'est évidemment condamnable mais le contribuable se laisse faire et n'a d'ailleurs pas d'autres moyens, s'il souhaite rédiger une correcte déclaration Isoc, que de recommencer la tenue de sa comptabilité, en partie double cette fois.
Quel est le bilan de réouverture ? C'est le grand souci qui sera d'ailleurs le même chaque fois qu'une petite asbl choisit ou est obligée de devenir grande. L'arrêté royal de juin 2003 nous apporte quelques pistes mais pas LA solution.
Notre beau métier est aussi apprécié pour son ingéniosité correcte et responsable.

Neron · 2005-09-27 13:58:02

OK jipy... mais que se passe-t-il si l'asbl a des pertes comptables reportées? Dans ce cas, nous traitons des réserves (au sens large).

La jurisprudence s'est prononcée une fois à ce sujet (trib de Mons de 2003 je pense). Position qui peut être critiquée. Mais quid des autres réserves (légales, disponibles, indisponibles)? Les considère-t-on comme des réserves taxées ou immunisées? Même si l'impact est nul au moment du passage à l'isoc, cela aura des répercussions considérables au moment de l'utilisation de ces réserves. Ou au moment de la liquidation de l'asbl.

fabi · 2005-09-27 18:04:46

Je cherche , dans le cadre de mon T.F.E., la jurisprudence du tribunal de Mons.
Si quelqu'un de vous la possède, est-il possible de me la procurer?
merci et BAV

Neron · 2005-09-27 19:12:44

Il s'agit du tribunal de première instance de Mons du 7 mai 2003 (disponible notamment sur fisconet)

Jipy · 2005-09-27 19:33:00

Je penche bien sur pour des réserves taxées car je ne suis pas repris sur la liste du personnel du SPF Finances.
En ce qui concerne les pertes, je partage l’avis du TPI de Mons du 07 mai 2003 qui précise que la position administrative de rejeter purement et simplement les pertes antérieures ne repose sur aucune motivation par référence à un texte légal et est juridiquement correcte si la perte comptable est causée par la déduction de certaines charges professionnelles, qui sont soit totalement, soit partiellement doivent être rejetées sur le plan de l'impôt des sociétés en application des articles 53 et suivants du CIR.
A contrario, cette position administrative est incorrecte si la perte comptable est causée par des frais ayant un caractère professionnel, non soumis aux limites de la loi fiscale, se rapportant aux opérations lucratives autorisées par l'article 182 du CIR ou aux opérations non lucratives entrant dans le cadre de l'activité sociale de l'association.
En ce qui concerne les réserves, à partir du moment où elles réserves proviennent d'une situation ou il n'y avait pas de base à taxer, les réserves de cette période antérieure sont assimilées à un taxation à un taux de zéro.
Les réserves immunisées sont toujours assorties de conditions qui fiscalement doivent être vérifiées annuellement. Il ne faudrait donc pas attendre la liquidation pour voir ces réserves qualifiées d’immunisées basculer en réserves taxées pour défaut de respect des conditions d'immunisation.
C'est une thèse que je défends mais qui n'est encore validée.
Le fisc ne peut légalement soutenir que la preuve de la réalité du montant des réserves et des pertes professionnelles ne peut être fournie qu'au moyen d'une déclaration régulière mentionnant les pertes professionnelles antérieures (Anvers, 19-02-1996, Courrier fiscal, 1996, p. 248).

Neron · 2005-09-27 20:57:07

Concernant les pertes fiscales reportées, bien que l'avis du tribunal de Mons soit encourageant pour les asbl, je pense que, d'un point de vue juridique pur, ce ne soit pas défendable.

En effet, lorsqu'on jette un oeil à l'arrêt de la Cour d'arbitrage du 16 décembre 1998, celui-ci opère une nette distinction entre l'Isoc et l'IPM. La comparaison entre ces deux impôts n'est pas possible tant le régime est différent et, par conséquent, on ne peut appliquer des concepts propres à l'Isoc au régime IPM. En effet, alors qu'en Isoc, on est imposé sur un revenu global, l'IPM n'impose que certains revenus déterminés. L'IPM est indifférent de toute notion de profit ou bénéfice de même que de toute notion de perte ou de charge déductible.

Au regard du CIR également (et de sa structure), l'Isoc nous renvoit clairement aux art. 23, 24 et 27 pour la détermination des revenus professionnels. Des revenus professionnels sont ainsi déduits les charges fiscalement déductibles ainsi que les pertes (fiscales) antérieures. Les articles 220 et suivants du CIR n'y font aucune référence. Ainsi, comme le souligne la Cour d'arbitrage, seuls les articles 221 et s. déterminent la base imposable à l'IPM. Aucune référence n'est faite à l'article 206 du CIR (en ce qui concerne l'isoc).

En ce qui concerne les réserves, je partage effectivement ton avis.

En application des principes généraux du droit fiscal, les réserves sont par définition taxées. L'article 190 prévoit une exemption à la taxation des réserves dans certaines hypothèses.

Il en est de même des provisions qui seraient enregistrées par l'entité. Le principe général est la taxation de ces provisions (art. 48 prévoyant un régime dérogatoire).

En ce qui concerne plus précisément les réserves immunisées, je ne vois pas pourquoi elles devraient être maintenues sous ce régime dans la mesure où la condition d'intangibilité et les autres conditions d'exonération n'existaient pas lors de son assujettissement à l'IPM.

Malheureusement pour nous, l'administration fiscale ne partage pas cette position et semble considérer que les réserves constituées sous le régime IPM sont considérées comme immunisées lors du passage à l'Isoc.

Vous me direz: quel impact si on ne touche pas aux réserves? En effet... mais il peut s'agir d'une latence fiscale importante...

Cette position de l'administration peut notamment être retrouvée dans les lois qui ont organisé le passage à l'isoc de la Lotterie Nationale et de la Bourse de Bruxelles (disponibles sur le site du moniteur).

... To be continued ? ...

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